El árbol vivo y argumentación constitucional

Estos días estamos llevando a cabo unas interesantísimas jornadas sobre justicia constitucional en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, y lo puedo decir porque yo no tengo ningún mérito en ese interés, que deriva de la calidad de las exposiciones de los ponentes, y a la actitud activa y participativa de los asistentes. Hablamos sobre la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vida, y especialmente las recientes sentencias de 2023. Es verdad que no pueden dejar de “colarse” algunas preguntas sobre la amnistía, que no es lo mismo que la eutanasia y por tanto no tiene demasiado que ver con el tema principal; se entiende por la actualidad de la cuestión, pero en términos de justicia constitucional poco y no muy reciente hay sobre esa cuestión, y en cambio mucho y bastante trascendente sobre la vida. Por supuesto, hay todo tipo de opiniones, que tratan de contribuir a que cada cursante se forme la suya propia. También es verdad que las diferencias hoy, al menos en términos constitucionales -y probablemente también en el debate social-, no parecen tan intensas como hace años, y así hemos podido comprobar cómo en un tema tan arduo y en el que suelen pesar tanto concepciones morales como el aborto, las principales diferencias entre el magistrado que nos ha contado la posición mayoritaria del TC (Juan Carlos Campo) y el firmante de un voto particular (Enrique Arnaldo) no está en la constitucionalidad de la regulación, con la que todos parecen estar de acuerdo, sino en cuestiones aparentemente más de detalle, como la información, la objeción de conciencia o la consideración de la interrupción del embarazo como derecho fundamental.

Y es aquí donde quiero detenerme, porque no deja de llamar la atención que, existiendo un acuerdo relativamente amplio en que, siendo la cuestión polémica y los valores y derechos constitucionales en juego generales y abiertos, sea el legislador quien lleve a cabo la ponderación que considere adecuada, mientras esta no vacíe ninguno de los principios en juego. En cambio, convertir la opción del legislador en la única constitucionalmente posible es una operación innecesaria, preocupante, y que no se ha argumentado de una forma mínimamente sólida. Varios ponentes han incidido en la idea: parece que baste apelar a la metáfora de la Constitución como un “árbol vivo”, tomada de la Corte Suprema de Canadá, para que el Tribunal Constitucional desarrolle o complete sus preceptos en el sentido que -sin mucha legitimidad para ello- considere más acorde con el sentir social del momento. Se ha dicho -a mi juicio con acierto- que esto no es interpretar la ley de conformidad con la Constitución, sino al revés, la Constitución de acuerdo con la ley. Yo creo que es una forma absurda e innecesaria de juntar en las mismas decisiones los dos extremos en los que no debe incurrir la justicia constitucional: deferencia (extrema) con todo lo que hace la mayoría parlamentaria de cierto signo, pero activismo judicial que niega la discrecionalidad al legislador futuro.