Vaya por delante, para que nadie me malinterprete, que, si la mayoría de los expertos tiene razón, las medidas que se han adoptado en el R. Decreto 463/2020, que declaraba el estado de alarma el pasado sábado (reformado parcialmente el martes por R. Decreto 465/2020) son, en líneas generales, necesarias. Como también otras, como el cierre de las fronteras, que muy probablemente deberían haberse impuesto mucho antes. Y otras, seguramente prioritarias, que solo de forma lenta e incompleta se están implantando, como la realización generalizada o muy amplia de las pruebas. Pero, dicho lo anterior, la necesidad no es el único requisito para la licitud de una medida. En un Estado de derecho, previo a ese requisito está la cobertura legal (y constitucional), y luego, por supuesto, la idoneidad y proporcionalidad, no solo de las medidas, sino de su aplicación. Llevo 28 años explicando a mis alumnos los estados excepcionales en nuestro sistema constitucional, y enfatizando siempre dos claras diferencias entre el estado de alarma y los otros dos (excepción y sitio): la primera, que el estado de alarma lo declara el Gobierno sin previa intervención parlamentaria, y al menos durante los primeros 15 días no requiere la aprobación del Congreso, aunque este deba reunirse “inmediatamente al efecto” una vez que el Gobierno le da cuenta, siempre dentro de esos 15 días. La segunda, que en el estado de alarma NO se puede suspender NINGÚN derecho fundamental (basta leer el artículo 55.1 CE), aunque pueda haber restricciones, que la LO 4/1981 contempla, dentro siempre, en su interpretación y aplicación, de lo previsto en la propia norma fundamental.

Será por eso que, nada más leer el Decreto inicial, “me saltaron las alarmas”, si se me permite la expresión, porque me pareció que su artículo 7 va más allá de las restricciones de la libertad de circulación, estableciendo una auténtica suspensión general, total en cuanto a las personas, y solo con excepciones muy puntuales en cuanto a las situaciones. No puedo abordar aquí las diferencias entre “restricciones” y “suspensión”, pero en mi opinión una prohibición de esas características no puede, bajo ningún concepto, considerarse una mera “restricción” del derecho. A ella cabe sumar otra suspensión implícita, como es la del derecho de reunión y manifestación, prácticamente imposible en esta situación (pues no es reunión un encuentro casual, se requiere previa concertación, y en estas condiciones es muy difícil imaginar la licitud de una reunión en lugar público o privado, que respete las restricciones del artículo 7 del decreto). La reforma del martes no solo no mejora la situación, sino que a mi juicio la empeora, pues ahora no hay duda de que, además, toda salida ha de ser individual, salvo excepciones muy limitadas.

Otros colegas han apuntado el mismo problema que yo señalo, encontrando la misma contradicción con las previsiones constitucionales. Si bien es verdad, por lo que he podido leer en algún reportaje en la prensa, que algunos tienden a minimizar el problema, o directamente a justificar la medida. En algunos casos, apelan a la cláusula que permite las actividades de naturaleza análoga. Desde mi punto de vista, estas actividades, realmente tan excepcionales que resulta difícil imaginar (salvo el paseo al perro y alguna otra) no alcanzan a romper la idea de que la regla es la prohibición de circular, y la posibilidad de circulación es solo la excepción. Otros apuntan simplemente como justificación a la necesidad de la medida. He empezado este artículo admitiendo que tal necesidad parece existir. Pero resulta que, además de esa necesidad, hay que buscar la cobertura constitucional, que en este caso estaría clarísima si las cosas se hubieran hecho bien: el juego combinado de los artículos 55.1 y 116 de la Constitución nos conduce a afirmar, sin ningún género de dudas, que estas medidas caben perfectamente en el estado de excepción (o en el de sitio, pero no parece que sea el caso). Por tanto, quienes dicen que es necesario adoptarlas, deberían justificar por qué han de implantarse precisamente a través de la declaración de un estado que no las contempla, como es el de alarma. Es muy importante señalar que no se trata de una mera diferencia de nombre, ni de forma. Detrás del diferente procedimiento, sintéticamente apuntado antes, en la declaración del estado de excepción, está la posibilidad, por un lado, de suspender algunos derechos; pero, por otro, está la mayor garantía para los propios derechos, que da la previa autorización parlamentaria. Alguien puede decir que el consenso político es tal, que seguro que se produciría esa autorización. Pues yo respondo: razón de más. Y es que la diferencia no es intrascendente, como no lo es el error que, a mi juicio, se ha cometido al suspender al menos dos derechos mediante el estado de alarma. Para decirlo claramente: vivimos materialmente en un estado de excepción, no declarado y, por tanto, en un estado de excepción encubierto. Eso puede, desde luego, repercutir en la posible imposición de sanciones, mucho más si esta se lleva a cabo de forma estricta. Toda sanción ha de tener una cobertura legal, y en este caso, por el juego de remisiones del decreto y de la LO 4/1981, tendremos que acudir principalmente a la Ley General de Sanidad y a la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, que deben aplicarse de forma tal que quede clara la cobertura de cada sanción. En fin, cuando apunté todo esto desde el primer día, comenté irónicamente que esto eran “cosas de juristas”, admitiendo el consenso generalizado sobre la necesidad de la medida. Un colega y amigo no entendió la ironía y puso la atención sobre la verdadera trascendencia del asunto. Espero haberlo explicado más claramente en este artículo. Dicho esto, por favor, a título personal les digo que mejor no quieran crear “casos prácticos” más o menos dudosos y, salvo que lo tengan muy claro… mejor quédense en casa.

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